5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NUN BAZI MADDELERİNE İLİŞKİN
TÜRK ORTOPEDİ VE TRAVMATOLOJİ BİRLİĞİ DERNEĞİNİN
GÖRÜŞ VE ÖNERİLERİ
Yürürlüğe girmesi 1 Haziran 2005 tarihine bırakılmış bulunan 5237 Sayılı yeni Türk Ceza Kanunu, eski 765 sayılı Türk Ceza Kanunundan pek çok alanda farklılık ve yenilikler getirmekte; bunların bir bölümü de tıp doktorları ve onların mesleki faaliyetlerine ilişkin düzenlemeler içermektedir.
Derneğimizin de, toplumsal ve mesleki görev ve sorumluluk anlayışı çerçevesinde; tıp doktorlarının tıbbi uygulamalarının doğrudan veya dolaylı olarak ilişkilendirilebileceği kimi kanun maddelerine dair görüş ve önerilerini yasama sürecinde yer alan kişi/kurum ve kuruluşlara iletmesi gereği düşüncesinden hareketle yapılan çalışmalar neticesinde oluşan görüşlerimiz aşağıda dile getirilmiş bulunmaktadır.
I) TCK 83. madde;
5237 s. TCK’nundaki düzenleme çerçevesinde; “Kişilere Karşı Suçlar” kısmı “Hayata Karşı Suçlar” bölümüne giren 83. madde özellik arz etmektedir. Kanun metni şu şekilde kaleme alınmıştır;
Kasten Öldürmenin İhmali Davranışla İşlenmesi
MADDE 83. - (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.
(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.
İhmalin sözlük anlamı “üste düşeni yapmama, gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme “ olarak açıklanmaktadır.
Bir hareketin öteki hali, durmak veya bir şey yapmamaktır. Her yapmamak hukuk düzenini ilgilendirmez, hukuk düzenin “yap” dediğini yapmamak, ihmal etmek suçtur. Bu hal hukuk düzenini bozduğu için hareket olarak nitelendirilmektedir.
Kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesini düzenleyen madde gerekçesinde de belirtildiği üzere ;
“İhmal, belli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğünün yüklendiği hallerde, bu yükümlülüğe uygun davranılmamasıdır. Belli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğüne aykırı bu davranışın gerçekleştirilmemesi sonucunda, bir insan ölmüş olabilir. Örneğin, bir sağlık kuruluşunda görev yapan tabip, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmez ve sonuçta hasta ölür”
“İhmali davranışla sebebiyet verilen ölüm neticesinden dolayı sorumlu tutulabilmek için, neticeyi önlemek hususunda soyut bir ahlaki yükümlüğün varlığı yeterli değildir; bu hususta hukuki bir yükümlülüğün varlığı gereklidir.”
“Bu itibar ile bir sağlık kuruluşunda görev yapan tabibin, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmemesi sonucunda hastanın ölmesi halinde; ihmali davranışla öldürme suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Ancak, ihmali davranışla öldürme suçu, kasten işlenebileceği gibi taksirle de işlenebilir.”
“İhmal benzeri suçta sorumluluk ancak sonuca engel olma yükümlülüğü varsa doğabilir…Bu yükümlülüklerden biriside; bunun iradi olarak üstlenilmesinden kaynaklanabilir.”
Bugün öğretide sözleşmeden kaynaklanan garantörlük için açık bir sözleşmeden ziyade “gönüllü bir üstlenme”nin bulunması yeterli görülmektedir. Burada fail üstlenme hareketi dolayısıyla sorumluluğu kendi üzerine almaktadır. Bu manada garantör olan kişiler bakımından müşterek özellik, bu kimselerin belirli tehlikelerle ilgili olarak açık veya zımni bir şekilde tehlikeyi önlemeye hazır olduklarının açıklamaları ve buna uygun olarak da ilgili yükümlülükleri üstlenmeleridir.
Hekimler bakımından kanunen hastalara bakmakla yükümlü oldukları hal dışında (Hususi Hastaneler Kanunu’nun 32. maddesi ve Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 18. maddesi) hekimlerin bir hastanın bakımını üstlenmesi dolayısıyla garantörlüğün kaynağı, gönüllü üstlenmedir.
Hekimlerin sorumluluğu açısından sıkça karşılaşılan bir durum da hastanede yer olmaması dolayısıyla acil hastaların başka hastanelere gönderilmesine ilişkindir.
Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi; “Örneğin bir doktorun bir hastayı tedavi konusunda telefonla söz vermesi durumunda, verilen söz hasta yakınlarını doktorun gelmeyeceği kesin olarak anlaşılıncaya kadar, başka önlemlere başvurmaktan alıkoymuş olabilir. O zaman hasta yakınlarının verilen söze güvenilerek başka önlemlere başvurmamış olmalarının normal bir davranış olup olmadığı değerlendirilerek, doktor açısından sonucu önleme yükümlülüğünün doğmuş olup olmadığı belirlenir”
“İhmali davranışın doğması için aranan ikinci unsurun “sonuca engel olma olasılığının bulunması” halinin de varlığını gerektirdiği unutulmamalıdır”
Görüşlerimiz;
Yasa madde metni, gerekçe kısmı ile birlikte değerlendirildiğinde tıp doktorlarının mesleki uygulamalarından doğacak sonuçları kapsayabileceği açıkça anlaşılmaktadır. Yasa içinde yapılan değişikliklerle gerek cezaların artırılmış olması, gerekse bilinçli taksir ve olası kast gibi kavramsal düzenlemelerle doktorluk meslek uygulamalarına ilişkin cezai sorumluluk alanının genişletilmiş olması karşısında “kasten adam öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” şeklinde yeni bir suç türünün daha yaratılmış olması ve meslek uygulamaları üzerinde stres yaratılması anlaşılmaz olduğu kadar; sağlık sektöründe yaratacağı tedirginlik sebebi ile toplum sağlığına yönelik hizmetin yerine getirilmesinde de sıkıntılara yol açabilecektir.
II) TCK 85. ve 89. maddeler;
Yürürlükten kalkacak olan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 455. maddesi ile düzenlenmiş bulunan “dikkatsizlik veya tedbirsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve evamir ve talimata riayetsizlikle ölüme sebebiyet verme” ve 459.maddesi ile düzenlenmiş bulunan “dikkatsizlik veya tedbirsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve evamir ve talimata riayetsizlikle yaralama” suçları yeni kanunda 85 ve 89. maddelerde yeniden düzenlenmiştir.
Eski Hal- 765 sayılı TCK
MADDE 455 - (Tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve evamir ve talimata riayetsizlik ile bir kimsenin ölümüne sebebiyet veren şahıs iki seneden beş seneye kadar hapse ve 250 liradan 2.500 liraya kadar ağır para cezasına mahkûm olur.
Eğer fiil birkaç kişinin ölümünü mucip olmuş veya bir kişinin ölümü ile beraber bir veya birkaç kişinin de mecruhiyetine sebebiyet vermiş ve bu yaralanma 456 ncı maddenin 2 nci fıkrasında beyan olunan derecede bulunmuş ise dört seneden on seneye kadar hapis ve 1.000 liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezası ile mahkûm olur.
(Ek fıkra: 501 - 16.7.1964) Yukarıdaki fıkralarda beyan olunan cezalar, kusurun derecesine göre sekizde birine kadar indirilebilir.
MADDE 459 - (Değişik: 3531 - 29.6.1938) Her kim tedbirsizlik veya dikkatsizlik yanud meslek ve sanatta acemilik veya nizam, talimat ve emirlere riayetsizlik neticesi olarak bir şahsa cismen eza verecek veya sıhhatini ihlâl edecek bir zarar iras eder yahud aklî melekelerinde teşevvüş husulüne sebebiyet verirse:
1 - 456 ncı maddenin birinci ve dördüncü fıkralarındaki hallerde takibat icrası şikâyete bağlı olmak şartile üç aya kadar hapis veya elli liraya kadar ağır para cezası,
2 - 456 ncı maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki hallerde üç aydan yirmi aya kadar hapis ve 100 liradan 500 liraya kadar ağır para cezası hükmolunur.
3 - Bir kaç kişi cürümden mutazarrır olmuş ise bir numaralı bendde hapis cezası altı ay ve ağır para cezası iki yüz liraya kadar, iki numaralı bendde hapis altı aydan otuz aya kadar ve ağır para cezası 150 liradan aşağı olmamak üzere hükmolunur.
(Ek fıkra: 501 - 16.7.1964) Yukarıdaki fıkralarda beyan olunan cezalar, kusurun derecesine göre sekizde birine kadar indirilebilir.
Yeni 5237 sayılı TCK
Taksirle öldürme
MADDE 85. - (1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, (Değişik ibare: 5328 - 31.3.2005 / m.3) "iki yıldan" altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi (Değişik ibare: 5328 - 31.3.2005 / m.3) "iki yıldan" onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Taksirle yaralama
MADDE 89. - (1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Vücudunda kemik kırılmasına,
c) Konuşmasında sürekli zorluğa,
d) Yüzünde sabit ize,
e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
f) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır.
(3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine,
Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.
(4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(5) Bilinçli taksir hali hariç olmak üzere, bu maddenin kapsamına giren suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır.
Yukarıda belirtilen maddelerdeki suç tanımının esaslı unsuru olan “Taksir” kavramının içeriği ise 5237 sayılı TCK 22. maddesinde doldurulmuş bulunmaktadır.
Taksir
MADDE 22. - (1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.
(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.
(3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.
(4) Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.
(5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.
(6) Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir halinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir.
Görüşlerimiz;
Madde gerekçesinde “ toplum halinde yaşamanın güvenli bir biçimde sürdürülebilmesi için,çeşitli alanlarda kişilerin dikkat ve özenli davranmalarıyla ilgili kurallar konmaktadır.İnşaat faaliyeti,sağlık hizmetlerinin yürütülmesi ve trafik düzeniyle ilgili kurallar, dikkat ve özen yükümlülüğüne örnek olarak gösterilebilir” denmektedir. Maddenin 3. bendindeki “bilinçli taksir” kavramına ilişkin gerekçe bölmünde de;”bilinçli taksir iş kazalarını, trafikte meydana gelen taksirli suçları önlemek bakımından caydırıcı etki yapacak ve suçların önlenmesinde yarar sağlayacaktır” denmiştir. Bu gerekçeler ışığında madde ile getirilen “bilinçli taksir” düzenlemesinin tıbbi uygulamalarda da uygulanabileceği şeklinde doğacak kanaatin, mesleğini özveri, fedakarlık ve cesaretle yapmaya çalışan tıp doktorları üzerinde yaratacağı huzursuzluğun defansif hekimliği körükleyebileceği, hastaların gerekli tedaviye ulaşamamaları sonucunu doğurması mümkün olabilecektir.
III)TCK 90.madde;
İnsan üzerinde deney
MADDE 90. - (1) İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için;
a) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması,
b) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,
c) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
d) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,
e) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,
f) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,
g) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması,
Gerekir.
(3) Çocuklar üzerinde bilimsel deney hiçbir surette yapılmaz.
(Değişik 3. fıkra: 5328 - 31.3.2005 / m 7 (3) Çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için ikinci fıkrada aranan koşulların yanı sıra;
a) Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
b) Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması,
c) Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması, gerekir.
(4) Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir.
(5) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Madde gerekçesinde belirtildiği üzere;
“Bu madde ile sağlıklı ve hasta insanlar üzerinde yapılacak biyotıbbi deney ve denemeleri kural olarak cezalandırılmakta, ancak belirli şartların bir arada gerçekleşmesi halinde, açıklanan rızaya hukuki geçerlilik tanınmaktadır. Düzenlemede “deney” terimi bilimsel çalışmanın ilk aşamalarına yönelik olarak kullanılmıştır. “Deneme” ise bilimsel amaçlı deney sonuçlarının; henüz bir kesinliğe varmasa da hastalığın tedavisi konusunda ulaştığı somut bazı faydalarından yola çıkarak hasta bir insana uygulanması işlemidir.
“Maddenin dördüncü fıkrasında rıza olmaksızın hasta insanlar üzerinde yapılan tedavi amaçlı denemeler, suç olarak tanımlanmıştır. Bu fıkra hükmüne göre, bilimsel deneyin aksine, tedavi amaçlı denemeler ancak hasta insan üzerinde gerçekleştirilebilir. Ancak bunun da hukuka uygun sayılabilmesi için, belirli koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bu bakımdan aranan birinci koşul, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin hasta üzerinde uygulanmasının sonuç vermeyeceğin anlaşılmış olmasıdır. Tedaviye yönelik bir denemenin gerçekleştirilmesi için bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin tamamının hasta üzerinde uygulanması şart koşulmamaktadır. Bu yöntemlerinin sonuçsuz kalacağının anlaşılması, deneme yapılabilmesi için yeterlidir. Keza, tedavi amaçlı denemelerin bilimsel yöntemlere uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Bu koşulların yanı sıra, denemenin hukuken geçerli bir rızaya dayanması gerekir.Hukuken geçerli olabilmesi için açıklanan rızanın denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gereklidir.”
Görüşlerimiz;
Türk Ceza Kanunu tasarısının görüşüldüğü sırada, Türk Tabipler Birliği’nin tasarıya ilişkin görüşlerinde de bildirildiği gibi; “Yazılı rıza, insan üzerinde yapılacak bir bilimsel deney için mutlak gerekli olmakla birlikte, hasta açısından yeterli güvenliği sağlamaz. Bu tür deney ve çalışmalar, ancak çalışma/deney protokolleri bağımsız Etik Kurullar tarafından onaylandıktan sonra yapılmalıdır”
Keza madde metnindeki “bilimsel” teriminin çıkartılmasının yerinde olacağı da açıktır.
IV) TCK 280. madde
Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi
MADDE 280. - (1) Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Sağlık mesleği mensubu deyiminden tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler anlaşılır.
Görüşlerimiz ;
Henüz yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK md 530 uyarınca sadece kişiler üzerinde işlenen suçların bildirilmesi zorunlu iken ve hastanın kendisi hakkında kovuşturmaya neden olacak bir suçun bildirilmesi zorunlu değilken; yeni Ceza Kanunu bu makul sınırlamaları kaldırmıştır. Suçun kapsamını aşırı genişlettiği gibi, önceden öngörülen hafif para cezasını da bir yıla kadar hapis cezasına dönüştürmüştür.
Yasanın TBMM’nde görüşülmesi sırasında da dile getirildiği ve TTB görüşlerinde de belirtildiği üzere; “Bu düzenleme, öncelikle kişilerin sağlığını koruma hakkını ve kişilik haklarını ihlal edici bazı sonuçlara yol açabilecektir. Zira, doktora başvuran kimse zorunlu olarak sağlığı ile ilgili tüm bilgileri vermek durumundadır. Aksi halde doktor doğru tanıyı koymakta ve uygulamakta zorluk çekecektir. Doktora başvuran kişinin tedavisinin sağlanması amacı ile verdiği bilgiler “sır” kapsamı içinde olup doğrudan kişinin özgürlüğü ve kişilik hakları ile ilgilidir. Hekimin, sağlık personelinin sır saklama yükümlülüğü Anayasanın 17. ve Medeni Kanunun 23 ve dev maddelerinde yer alan hastanın kişilik hakkının korunmasına yönelik hükümlerin sonucudur. Hastanın da faili olabileceği bir suçun emarelerini gören sağlık personeline, hekime hastayı bildirme ve tedavi sırasında öğrendiği sırları bildirim yükümlülüğü getirmek, öncelikle kişilerin Anayasa da belirtilen maddi ve manevi varlıklarını koruma ve geliştirme haklarının, kişi özgürlüklerinin ortadan kaldırılması sonucunu doğuracaktır. Herhangi bir biçimde bir suçla ilgisi olan veya ilgisi olduğunu düşünen hastaların ihbar edilecekleri korkusu ile tedavileri için hekime başvurmalarını önleyecektir. Ayrıca hastanın gizlilik (mahremiyet) hakkı, sağlık personelinin sır saklama yükümlülüğü ortadan kaldırıldığı için sağlık sorunları ile ilgili doğru bilgileri verme, doğru tanı ve tedavi uygulanması süreci de bozulacaktır.
Hekimlerin öncelikli görevi, tedaviye ihtiyacı olan kişilere gerekli sağlık yardımını yapmaktır. Öte yandan hekimlik bir güven mesleğidir. Kişilerin doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olan sağlığının korunması hakkı kapsamında, başvuracakları sağlık personeline güvenebilmeleri büyük önem taşımaktadır. Binlerce yıl ötesinden süzülüp gelen hekimlik mesleğinin değerleri çerçevesinde sır saklama yükümlülüğü, hastaların hiçbir endişeye, korkuya kapılmadan tedavi için başvurmalarını sağlamaya yöneliktir. Hekimlerin öncelikli ödevleri arasında yer alan sırrın saklanması, ancak kamu düzeninin gerektirdiği istisnai hallerde kaldırılabilir. Bu da yürürlükte yer alan düzenlemede olduğu gibi ancak hekime başvuran kişi aleyhine bir suç işlenmiş ise ve bu kişi aleyhine bir soruşturmaya neden olmayacak durumlarda söz konusu olabilir. Sağlık personelinin öncelikli görevinin suçlarının faillerinin yakalanması değil, sağlık hizmetinin verilmesi olduğunun göz önünde bulundurulması doğru olacaktır.”
Anayasa’nın 17.maddesi düzenlemesi ile çelişebilirliği yanında, TTB çalışmasında ayrıca düzenlemenin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 25. maddesinde yer alan herkesin tıbbi bakım hakkına sahip olduğu hükmüne, Ekonomik, Toplumsal ve Kültürel Haklar Uluslar arası Sözleşmesinin 12. maddesinde yer alan herkesin en yüksek bedensel ve ruhsal sağlık standartlarından yararlanması için devletlerin hastalık halinde herkese tıbbi hizmet ve bakım sağlayacak koşulları yaratma yükümlülüğüne, Avrupa Toplumsal Anlaşmasının 13. maddesinde yer alan tıbbi yardım hakkının etkin biçimde kullanmasının sağlanmasına ilişkin düzenlemeye, Birleşmiş Milletler Sağlık Personelinin Rolüne İlişkin Tıp Ahlakı İlkelerinde yer alan “Yararlanan kişi kim olursa olsun tıp ahlakı ile bağdaşan tıp hizmetlerini yerine getirmekten ötürü bir kimsenin hiçbir koşulda cezalandırılamayacağına” ilişkin düzenlemeye uygun düşmediği dile getirilmiş bulunmaktadır.
Ayrıca bu düzenleme, hekimlerin tedavi sırasında öğrendikleri hastalarına ilişkin sırları hiç bir şekilde açıklamama borcuna da aykırıdır. Çünkü doktor-hasta ilişkisi son derece özel ve mahrem bir ilişkidir. Hastalar yakınlarından bile sakladıkları bilgileri hekimleriyle paylaşırlar.
Hekimin meslek icabı vakıf olduğu bu sırları başkalarıyla paylaşması Yeni TCK’nun 134-137 Maddeleri gereği suçtur.
Hekimin mesleği gereği kendisine emanet edilen mahrem bilgileri açıklamakla yükümlü tutulması, hekim hasta ilişkisinde güven unsurunu zedeler. Özellikle psikiyatrik hastalarda bu durum ciddi sorunlar doğurabilir.
Hekimin asıl sorumluluğu hastasını tedavi etmek, onun sağlığını düşünmektir. Kamu güvenliğine yardımcı olma sorumluluğu, bu görevin önüne geçmemelidir.
Tüm bu nedenlerle madde ile tanımlanan suçun yürürlükten kalkacak olan 765 sayılı TCK 530. maddesine paralel şekilde yeniden düzenlenmesinin doğru olacağı açıktır.
SONUÇ GÖRÜŞLERİMİZ ;
Yukarıda açıklanmaya çalışılan değerlendirmelerimiz çerçevesinde;
- Toplum sağlığını ve hasta haklarını etkileyebilecek, hastaların gerekli ve hak ettikleri tedaviye ulaşmalarını önleyebilecek düzenlemelerin yeniden gözden geçirilmesi,
- Özveri ve fedakarlıkla mesleklerini icra etmekte olan tıp doktorlarının, tıbbi uygulamalarında çekingen ve tereddütlü davranmaları sonucunda defansif hekimliğin ön plana çıkmasına yol açabilecek ifade ve kavramların; gerek madde metinlerinde, gerekse gerekçe bölümlerinde somut biçimde açıklanması,
- Hastaların ceza tehdidi korkusu altında tıbbi tedaviye müracaattan kaçınmalarına neden olacak düzenlemelerin eski haline getirilmesi,
- İlgili tüm tarafların tartışma, görüş ve değerlendirmelerinin alınması ile oluşturulacak malpraktis yasası ile, tıp hizmetlerinin kötü uygulanmasından doğan sorumluluğun, diğer suçlardan ayrılmasının daha doğru olacağı görüşünde bulunduğumuzu bildiririz.